Los problemas más comunes, que a menudo pueden evitarse con un asesoramiento previo, se presentan en divorcios, la guarda y custodia de los hijos, y liquidación del régimen matrimonial y las herencias.

— Divorcio de un matrimonio mixto – Divorcio de un matrimonio con un extranjero en España

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COMPETENCIA Y DERECHO APLICABLE EN DIVORCIOS MIXTOS O DIVORCIOS CON EXTRANJEROS EN ESPAÑA

 

n estos casos, al encontrarnos ante un elemento internacional, como es la nacionalidad de uno o ambos cónyuges, la norma que resulta de aplicación para los divorcios entre extranjeros es el Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, norma que se aplica de forma preferente, por lo que la legislación interna únicamente se aplicará subsidiariamente.

 

En virtud de este Reglamento, los Tribunales españoles serán competentes para conocer del divorcio entre extranjeros cuando en territorio español se encuentre:

 

  • la residencia habitual de los cónyuges, o
  • el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o
  • la residencia habitual del demandado, o
  • si la demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
  • la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
  • la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y tenga la nacionalidad española

 

Una vez comprobadas estas circunstancias, si vemos que ninguna de ellas se encuentra en territorio español, en principio, los tribunales españoles no resultarán competentes para conocer del divorcio y, por ello, atendiendo a los criterios establecidos en el Reglamento 2201/2003, deberemos determinar cuál del resto de los Estados Miembros del Reglamento es el competente para interponer ante éste la demanda de divorcio interesada.

 

 

Sin embargo, si analizada la posible competencia de los órganos jurisdiccionales de los otros Estados Miembros, llegamos a la conclusión que ninguno de ellos resulta competente, deberemos acudir a nuestra legislación interna, concretamente a la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que los tribunales españoles conocerán del divorcio siempre que concurra una de las siguientes situaciones:

 

  • que ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o
  • que el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, o
  • que ostentando ambos cónyuges la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, promuevan su petición de divorcio de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro

 

La comprobación sobre la competencia es una actuación que hará directamente el Tribunal ante el que se presente la demanda, por lo que en el caso en que el Reglamento no establezca su competencia, se declarará de oficio incompetente.

 

Ello no impide que, en los supuestos en que la urgencia del caso así lo exija, a pesar de no resultar competente para conocer sobre el fondo del asunto, el Tribunal ante el que se presente la demanda, en nuestro caso el Tribunal español, pueda adoptar medidas provisionales o cautelares previstas en su propia legislación, medidas que dejarán de aplicarse cuando el Tribunal declarado competente haya adoptado las medidas que estime oportunas.

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