El delito de posesión de pornografía infantil se comete por la mera posesión de material pornográfico infantil para consumo propio y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, más las penas accesorias
Para integrar el delito (mera posesión para consumo) es necesario que el material ilícito llegue a imprimirse o grabarse en algún soporte, con la finalidad de un consumo propio y sin intervención alguna en la filmación o comercialización.
Es además un requisito que la posesión del material tenga una mínima duración en el tiempo. Es decir, no es delictiva la mera visualización sin descarga o la posesión fugaz, como la descarga y borrado inmediato de un archivo. Y, en la mayoría de los casos, no se considerará ilegal la posesión de un único archivo pedófilo, por la alta probabilidad de que su descarga haya sido accidental.
También será necesario para ser condenado por un delito de posesión de pornografía infantil que se demuestre que el acusado tenía conciencia de tener en su poder material pornográfico infantil. En muchos casos los juzgados deducen este conocimiento de indicios como la existencia de numerosos archivos o su clasificación en carpetas con nombres con referencias pedófilas.
Generalmente, el material pornográfico se consigue en internet mediante descargas desde programas P2P como emule, y esto puede convertir la mera posesión en distribución. En esta cuestión hay un aspecto fundamental que debe destacarse. Al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso a los mismos, el usuario debe compartirlos en una carpeta. Si dichos archivos se encuentran en esta carpeta, que es lo habitual, el usuario los está compartiendo y está incurriendo en un delito de distribución.
La principal alegación que se suele aducir en estos casos para lograr la exclusión de la responsabilidad penal por el delito de difusión es la falta de conocimiento de que se está compartiendo el archivo, sin embargo, el juzgador suele interpretar en la mayoría de los casos que el usuario que instala programa como el Emule no puede ignorar el funcionamiento de los mismos y sabe que a la vez que descarga los archivos los comparte.
Los elementos más relevantes que se tienen en cuenta a la hora de condenar por la comisión de este delito son el número de archivos descargados y el lapso de tiempo durante el que se descargaron y el lugar donde se encuentran, en la carpeta de descargas ( distribución) o en otra carpeta o disco exterior.
